בפסק דין שניתן בבית משפט השלום בתל אביב ניסה בית המשפט לשרטט מבחנים לזיהויו של הליך גישור באמצעות "מבחן כמותי"
בשל החשש כי נפלו בפסק הדין טעויות בעניין זה, לשכת עורכי הדין הצטרפה באמצעות עורכות הדין והמגשרות אורית אסנין ונורית היינריך-אשר כידיד בית משפט להליך הערעור על פסק הדין.
אכן התקבלה הבהרה בענין כחלק מההכרעה בתיק

לרוב מתואר הליך הגישור כמשא ומתן בין צדדים מסוכסכים "בניצוחו" של גורם שלישי – הוא המגשר.

עם זאת, בעולם המשפטי-מעשי קיימים הבדלים עקרוניים בין משא ומתן – אפילו כזה בו מעורב גורם שלישי שמטרתו לסייע – לבין הליך גישור.

דוגמא קונקרטית להבדל בין שתי מסגרות אלו של דיאלוג הינה סוגיית הסודיות ו/או החיסיון שחלים והיכולת להעיד את הגורמים שהשתתפו במשא ומתן.
בפסק דין שניתן בחודש מארס 2017 בבית המשפט השלום בתל אביב (ת"א 52451-02-14) נדונה בין היתר השאלה האם בין צדדים לסכסוך התקיים משא ומתן בלבד (בסיועו של גורם שלישי) או האם מדובר היה בהליך גישור.

באותו מקרה עלתה סוגיה זו תוך דיון בתביעת שכר טרחה שהגיש עורך דין נגד הלקוח שלו, כאשר לשאלה האמורה הייתה השפעה מכרעת על הזכאות של עורך הדין לשכר הטרחה. באותו המקרה, עורך הדין הסתמך על הסכם שכר הטרחה ביון הצדדים ולפיו הוא זכאי לשכר טרחה בגין ייצוג ב- "הליכים משפטיים", כאשר ייצוג בהליך גישור, הוזכר מפורשות כ"הליך משפטי" המזכה בשכר הטרחה.

בפסק דינו קבע בית המשפט כי "…ישיבת גישור אחת, או אפילו יותר, איננה בגדר "הליכים משפטיים". משמע – בעיני בית המשפט פגישת גישור אחת, או אפילו יותר, אינה בגדר הליך גישור.

ייתכן כי במקרה נשוא תיק זה צדק בית המשפט השלום כאשר התרשם כי לא התקיים הליך גישור, אולם סברנו ששאלת מספר הפגישות/ישיבות שהתקיימו בין הצדדים ואורכן אינה יכולה לשמש ככלי מבחן האם התקיים "גישור" בין צדדים או לאו.

במילים אחרות – סברנו כי הקביעה אם משא ומתן בין הצדדים הינו הליך גישור לא יכולה להתבסס על "מבחן כמותי" של ישיבות. ומדוע?
ראשית, בפרקטיקה, לעיתים ישיבות גישור מעטות ואף ישיבה בודדת מספיקים כדי לייצר הסדרי גישור. כלומר, לא סתם גישור, אלא גישור מוצלח.
בנוסף, כידוע המחוקק מעולם לא הגדיר מה אורכו ומשכו של הליך גישור, ולא בכדי.

בהקשר זה פסק הדין שניתן בבית משפט השלום אף עשוי היה לייצר חוסר וודאות משפטי גדול בשאלה מה יחשב הליך גישור: האם ישיבה אחת של 6 שעות יכולה להחשב הליך גישור ו- 2 ישיבות של 3 שעות בהפרש של יום אינן הליך גישור? וכך הלאה.

כאמור, כאן לשכת עורכי הדין נכנסה לתמונה באמצעותנו, והצטרפה להליך הערעור כידיד בית משפט.
לשמחתנו בית המשפט המחוזי בפסק דינו (ע"א 19066-03-17), הסתייג מאמירת בית משפט השלום כאמור ובכך נמנעה אי הוודאות שהיתה יכולה להיווצר.

המסקנה המתבקשת היא שבמקרים מעין אלו ישנה חשיבות גבוה ליצור וודאות בין הצדדים – ויש לקבוע יחדיו מהי המסגרת בה הם דנים ומה תפקידו של הגורם השלישי המעורב בשיח ביניהם.